Demander ou inciter des salariés à travailler pendant des heures durant lesquelles ils sont en chômage partiel est illégal. En cas de chômage partiel sous forme de réduction de la durée du travail, les entreprises doivent veiller à bien séparer les choses, surtout si la partie travaillée est effectuée en télétravail, les frontières étant alors plus floues. Car il pourra y avoir des contrôles a posteriori.
Principe du chômage partiel
L’activité partielle, plus connue sous son ancien nom de « chômage partiel », est un dispositif qui permet aux entreprises, temporairement (c. trav. art. L. 5122-1) :
-soit de réduire la durée de travail applicable dans une entreprise ou un établissement ;
-soit de fermer un établissement ou une partie d’établissement (suspension d’activité).
L’employeur ne verse pas de salaire pour les heures non travaillées par les salariés concernés, mais il doit indemniser les heures perdues en dessous de la durée légale du travail ou, lorsqu’elle est inférieure, en dessous de la durée conventionnelle ou contractuelle du travail (c. trav. art. L. 5122-1 et R. 5122-19). Dans le contexte de la crise du coronavirus, on rappellera que le gouvernement a temporairement assoupli cette règle pour les entreprises appliquant des durées d’équivalence (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 1, JO du 28).
L’employeur peut alors percevoir de l’État une allocation en remboursement de l’indemnité qu’il verse aux salariés pour les heures perdues.
Pas de travail pendant les heures de chômage partiel
Par définition, il est exclu qu’un salarié soit au même moment en chômage partiel et en train de travailler (à son poste de travail ou en télétravail, peu importe).
Si le chômage partiel prend la forme d’une cessation temporaire d’activité, les salariés doivent cesser de travailler. La situation ne pose pas de difficulté particulière, puisqu’il n’y a plus dans cette hypothèse de travail possible.
En cas de chômage partiel sous forme de réduction de la durée du travail, on peut imaginer par exemple qu’à certains moments de la journée, le salarié travaille et qu’à d’autres il soit en chômage partiel. Peu importe, à cet égard, que la partie travaillée soit effectuée en télétravail ou, lorsque cela est possible compte tenu des circonstances sanitaires, sur site.
Exemple : une entreprise à 35 h hebdomadaires (5 fois 7 h par jour du lundi au vendredi) réduit sa durée du travail de 50 % en raison d’une baisse d’activité. En application du nouvel horaire collectif, seules les matinées sont travaillées (en télétravail ou sur site, lorsque cela est encore possible dans le contexte). A contrario, les après-midi, indemnisées au titre du chômage partiel ne doivent pas être travaillées.
À cet égard, on ne peut alors que conseiller aux entreprises de se ménager la preuve de cette organisation. Par exemple, l’employeur fixe très clairement des plages de télétravail (ou travail) et des plages d’activité partielle et il indique aux salariés qu’elles sont impératives. Il peut d’ailleurs être utile de leur souligner que télétravailler durant un temps de chômage partiel crée une situation illégale pour l’entreprise.
En effet, le recours au télétravail, même en raison de la crise sanitaire dans des entreprises dont ce n’est pas l’organisation habituelle, n’autorise pas les salariés à s’affranchir des consignes données par l’employeur ni de la législation sur la durée du travail (que l’employeur doit, de son côté, continuer à respecter).
Les salariés doivent donc bien comprendre, qu’ils ne peuvent pas s’organiser à leur convenance sur ce point et doivent s’en tenir aux plages horaires imposées par l’employeur. Hors de question, par exemple, de traiter ses mails pendant les heures de chômage partiel, ce qui au demeurant constituerait un élément à charge en cas de contrôle. Si nécessaire, l’employeur peut, le cas échéant, user de son pouvoir disciplinaire.
Une difficulté se présente néanmoins ici pour les salariés sans horaires, comme ceux titulaires d’un forfait annuel en jours (même si tout n’est pas, à ce jour, réglé pour eux sur le plan de l’activité partielle, dans l’attente d’un décret à paraître).
Travail ou télétravail durant un temps de chômage partiel : le risque encouru
Dans un communique de presse du 30 mars 2020, le ministère du Travail a attiré l’attention des employeurs sur le fait que demander à certains salariés de télétravailler pendant des heures de chômage partiel constitue une fraude et que cette situation est assimilée à du travail illégal.
L’administration a d’ailleurs souligné que l’entreprise prend alors le risque de diverses sanctions qui sont cumulables :
-le remboursement intégral des sommes perçues au titre du chômage partiel ;
-l’interdiction de bénéficier, pendant une durée maximale de 5 ans, d’aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle ;
-2 ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende (c. pén. art. 441-6).
Même si le ministère s’est focalisé sur le risque lié au télétravail, sans doute jugé davantage propice à la fraude, il en va bien entendu de même en cas de travail sur site, au poste habituel.
Plus généralement, il ne faut pas oublier que la dissimulation intentionnelle d’heures de travail caractérise le délit de travail dissimulé (ex. : travail non déclaré le dimanche ou en soirée).
Des contrôles a posteriori de l’administration
Samedi 4 avril, Muriel Pénicaud, ministre du Travail, a indiqué qu’à la date du 3 avril 2020, le chômage partiel concernait environ 5 millions de salariés (soit un quart des salariés) et 470 000 entreprises (une cinquantaine de refus).
Pour soutenir les entreprises, les pouvoirs publics ont raccourci les délais de réponse de l’administration (48 h). Cependant, l’autorisation expresse ou tacite de mise en chômage partiel ne vaut cependant pas quitus, puisque des contrôles a posteriori pourront être exercés. Les employeurs doivent donc être vigilants quant au respect des horaires réduits ou de la cessation temporaire d’activité.
D’ailleurs, dans sa fiche technique sur l’activité partielle (état au 3 avril 2020), le ministère du Travail a souligné qu’ « afin de faciliter le travail d’étude statistique et le contrôle des Unités départementales des DIRECCTE, les informations inscrites dans le bulletin de paie, notamment celles relatives à l’activité partielle, sont désormais accessibles au ministère du Travail, dans le respect du régime de protection des données à caractère personnel » (https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/covid19-document-precisions-activite-partielle.pdf).
